代孕

                       代孕

定义：

【“代孕”仅指能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。【陈鹏：《“代孕”之惑》，《检察风云》2007年第9期，第58-59页。】【关于“代孕现象”的法律思考http://wenku.baidu.com/view/6ea8376af5335a8102d22096.html】】包括试管婴儿代孕和人工受精代孕。

试管婴儿代孕：将不孕夫妻的精子、卵经过试管婴儿技术培养成胚胎，移植在代孕妈妈的子宫里，直到出生的过程。孩子的遗传基因和血缘关系都是和不孕不育方一致的，与代母没有任何关系。

人工受精代孕：还有一种代孕方式是将需求方的精子送入代孕母亲的体内，在体内受精并完成怀孕全过程。这种方式的孩子是与代孕者有遗传关系的。

中国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。中国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代孕不涉及性关系，因而它是属于人工生殖技术的一种。

由来与发展：

代孕是一种新的观念，新的趋势。现今人类文明高度发达，但仍有许多不孕夫妇无法拥有自己的小孩。

随著人工生殖（IVF-ET ，体外受精——胚胎移植即试管婴儿)科技的迅速发展，七十年代以来，代孕最早出现在欧美地区，是帮助不孕不育夫妇获得孩子的一种临床方式。以后欧美各国陆续开始有人委托代孕妈妈怀孕生子，以完成生儿育女的愿望。

英国是世界上第一例试管婴儿的诞生国，也是人工生殖和胚胎研究高度规范化的国家。在英国，代孕是合法的，但是代孕产业被严格控制，禁止商业代孕行为【关于“代孕现象”的法律思考http://wenku.baidu.com/view/6ea8376af5335a8102d22096.html】】

代孕在国外已经成为了解决不孕症的一种临床选择。美国至今至少已有两百名以上的小孩是藉由这种方式出生的，许多州都有代孕中心，它们还共同还组织了一个名为“白鹳”的代孕妈妈协会。

原因：

1、不孕不育

2010年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题（不孕率12.5%），在中国人口基数的庞大背景下，这是一个非常严峻的现实。而在20年前，我国育龄人群的不孕不育率仅为3％，在全世界处于较低水平【女大学生代孕：生育黑市下的产物http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n2871.html?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052】】。

男性不孕

主要是生精阻碍与输精阻碍。

精液异常：如无精子或精子数过少，活力削弱，形状异常。

精子运送受阻：附睾及输精管结核可使输精管阻塞，阻碍精子通过；阳痿、早泄不能使精子进入女性阴道。

免疫要素：精子、精浆在体内发作敌视自身精子的抗体可构成男性不孕，射出的精子发作自身凝集而不能穿过宫颈黏液。

内分泌功用阻碍：男性内分泌受下丘脑-垂体-睾丸轴调度。垂体、甲状腺及肾上腺功用阻碍可以影响精子的发作而致使不孕。

女性不孕

外阴阴道要素：包括外阴、阴道发育异常、阴道危害后构成粘连瘢痕性狭窄，影响精子进入宫颈，影响授精、阴道炎症等。

宫颈要素：宫颈是精子进入宫腔的途径，宫颈黏液量和性质都会影响精子能否进入宫腔。 宫颈管发育不良，细长，影响精子通过；宫颈管黏膜发育不良则腺体分泌短少、宫颈炎症及赘生物，如宫颈息肉、宫颈肌瘤等阻塞宫颈管影响授精

输卵管要素：输卵管具有运送精子、拾卵及将受精卵运送至宫腔的功用。输卵管病变是不孕症最常见要素，任何影响输卵管功用的要素都影响授精。输卵管发育不全、输卵管炎症、输卵管周围病变等这些都是可以影响不孕的要素。

子宫要素：子宫先天性变形、内膜异常、子宫肿瘤等等这些都可以构成不孕。

卵巢要素：卵巢发育异常、子宫内膜异位症、黄素化未分裂卵泡综合征、卵巢肿瘤、黄体功用短少影响受孕。

排卵阻碍：致使卵巢功用失调而致不排卵的要素都可致不孕。

心思要素：自卑感，心神不安，精神紧张，外交减少，对日子短少喜欢，烦躁多虑，失落感。

2、失独

除了不孕症发病率的提升，中国一个特有的现象就是存在很多失独家庭，他们靠自然的方式已经失去了再生育的能力，这部分人群非常渴望借助代孕技术完成再生育的梦想。【女大学生代孕：生育黑市下的产物http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n2871.html?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052】】

种类：

精子与卵子的来源分：

根据精子与卵子的来源不同，可将代孕分为四类：

1、妊娠代孕。

是由委托方夫妻提供精子和卵子而代孕母亲仅提供子宫的代孕形式，所生子女与代孕母亲没有血缘关系，与委托方夫妻具有血缘关系。

2、遗传代孕。

是由委托方丈夫提供精子、代孕母亲既提供子宫又提供卵子的代孕形式，所生子女与代孕母亲和委托方丈夫有血缘关系，与委托方母亲没有血缘关系。

3、捐精、卵代孕。

由委托方妻子提供卵子，由精子捐献者提供精子而代孕母亲仅提供子宫的代孕形式，或者由委托方丈夫提供精子，由卵子捐献者提供卵子而代孕母亲提供子宫的代孕形式，所生子女与代孕母亲没有血缘关系，与委托夫妻一方（委托方妻子或者委托方丈夫）存在血源关系。

4、捐胚代孕。

是由捐献者提供精子和卵子，代孕母亲只提供子宫的代孕形式，所生子女与代孕母亲和委托夫妻均没有血缘关系。 

【还有一种说法是：

根据精子和卵子的来源不同，将代孕分为两类：局部代孕和完全代孕。 

局部代孕：也称妊娠型代孕，由委托方夫妻提供精子和卵子，采用体外受精的方式使代孕母亲怀孕，代孕母亲与所生婴儿无任何基因关系。

  完全代孕：也称基因型代孕，由委托丈夫提供精子，代孕母亲提供卵子，采用体内或者体外受精的方式使代孕母亲怀孕，代孕母亲与所生婴儿之间具有基因关系。【代孕问题研究报告http://wenku.baidu.com/view/201ab25f0b4e767f5acfcea4.html】】

委托夫妻与代孕母亲金钱交易分：

根据委托夫妻是否向代孕母亲支付费用及支付费用的多少，又可将代孕分为以下四种类型：

1、利他主义代孕。

即代孕母亲之所以利用自己的身体为代孕行为是出于帮助不孕夫妻实现为人父母的美好愿望，其完全是自愿为他人代孕生育，整个代孕过程中没有收取委托夫妻的任何金钱或物质酬谢。代孕母亲的行为完全是现代社会所提倡的人性互助的表现。

2、合理补偿代孕。

即委托夫妻就代孕母亲在整个十月怀胎期间及产后所需的各种费用作出补偿，具体补偿金额应以代孕母亲的营养、误工、交通、医疗等必要费用为限，不得向代孕母亲支付超过合理补偿的费用。

3、酬金代孕。

即代孕母亲为他人代孕生育是因为他们之间订立了有偿代孕合同，代孕母亲是为了获得报酬才孕育子女，委托夫妻需根据合同的约定向代孕母亲支付超过合理补偿的费用，具体金额由代孕双方当事人按照实际情况自行约定。代孕合同的订立与履行是委托夫妻与代孕母亲平等自愿协商的结果，不存在强制胁迫的成分，并且在这一代孕过程中没有任何第三方介入，完全是代孕双方当事人自由意识的体现，

4、商业代孕。

又称为‘商业化代孕’，指代孕双方通过中介代孕机构完成彼此的合作，由该机构收取酬金后安排代孕，为双方提供联络和咨询等服务。【张燕玲：《论代孕母亲的合法化基础》，《河北法学》2006年4月第24卷第4期，第138页。】【关于“代孕现象”的法律思考http://wenku.baidu.com/view/6ea8376af5335a8102d22096.html】】

精卵来源

一为精子、卵子均来自夫妻双方，借用代理孕母的子宫，也称作“完全代孕”。

二是精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精（试管婴儿）后，由代孕者怀孕生育。

三是精子来自需求方，卵子由代理孕母提供，经人工授精后，由代孕者怀孕生育。

四为卵子来自妻子，经异质人工授精后通过胚胎移植由代孕者生育。

后三种方式属“局部代孕”。

受精方式

人工受精代孕

人工授精是指用人工注射的方法，把精液注入女性生殖道，使丈夫患有男性不育症而妻子生育功能正常的夫妇生育子女。这种方式的孩子是与代孕者有遗传关系的。

1、夫精人工授精。

即应用丈夫的精液进行人工授精。主要适用于少精子症、弱精子症和精液不液化所引起的男性不育症。

2、供精人工授精。

应用志愿供精者提供的精液进行人工授精。主要适用于无精子症以及少数男性生殖道先天畸型或患有遗传病的男性不育者。

3、混精人工授精。

将供精者的精液与丈夫精液混合后进行人工授精，以减轻心理负担。

试管婴儿代孕

试管婴儿代孕是将不孕夫妻的精子、卵子经过试管婴儿技术培养成胚胎，移植在代孕妈妈的子宫里直到出生的过程。

优点就是孩子的遗传基因和血缘关系都是和不孕不育方一致的，与代孕妈妈没有任何关系。

受孕过程   首先，精子可以和卵细胞同时采集，也可以提前采集冷藏，待需使用时再解冻。精卵结合有两种方式，将卵细胞放入大量精子中或者选取某一个精子直接注入。 

受精卵会在专门的培养基里停留一天，以便确认卵细胞受精。此后受精卵将继续在培养基里继续培养两至三天。   通常到第三至五天，胚胎发育至可移植的状态。38岁以下的女性通常会被植入两个胚胎，38岁以上则会增加至3个。胚胎移植过程不需要麻醉。移植后的12至14天需要做妊娠试验，以确认移植成功。 

值得注意的是，当前的受孕率并不高，通常只有30%至35%【代孕妈妈法律探讨http://wenku.baidu.com/view/0506dd62aaea998fcd220e1f.html】】

现实意义

代孕，属人工生育方式的一种，它不涉及婚外性关系。

应该说，代孕生育是人类利用现代科技来实现生育权的方式，它帮助了不孕者，使其实现了生育子女的愿望，解除了精神上的痛苦，同时也使不孕家庭可享受天伦之乐。代孕成为不孕夫妻的一个选项，就可以在卵巢功能正常的情况下，拥有自己的后代，不至于由于医学技术的限制导致延误多年，或者由于某些庸医的治疗，彻底丧失了传宗接代的能力。

它间接杜绝了部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为。它用最有效的爱心互助方式帮助了不育家庭和经济较困难家庭。它杜绝了相当多的医院对不育患者的故意误诊、加重病情、榨取钱财的罪恶行为。它解决了收养制度上的昂贵开支、烦琐程序、漫长等待、血缘遗憾、质量缺陷。它保证了优秀血脉的延续和比例。（需求者大多为高学历、高素质、高地位等等更多）。

代孕可以部分遏制老龄化社会的趋势，协助不孕者实现生儿育女的意愿,提供不孕者营造一个健全家庭生活的机会。代孕可以解决收养制度的某些缺陷，如婴儿不健康，年龄大对父母的亲情不足，可以繁衍自己的后代，可以从头体会作为父母的感觉。

相关法律

中国

我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员。

【2001年国务院卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。自2001年8月1日实施。

卫生部公布的《人类精子库管理办法》都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。【代孕问题研究报告http://wenku.baidu.com/view/201ab25f0b4e767f5acfcea4.html】】

卫生部2003年制订的《人类帮助生殖技术与人类精子库相干技术规范、基础准则和伦理原则》明确禁止了代孕技巧的实行。 【女大学生代孕：生育黑市下的产物http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n2871.html?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052】】

2006年2月7日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》对代孕做出了有关规定。

目前，对于已经出现代孕子女的法律地位，可以参照1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位复函》的规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务使用《婚姻法》的有关规定。”【关于“代孕现象”的法律思考http://wenku.baidu.com/view/6ea8376af5335a8102d22096.html】】

英国

【在英国，代孕是合法的，但是代孕产业被严格控制，禁止商业代孕行为，规定凡费用超过1万英镑的代孕行为都是非法的。

英国于1985年和1990年颁布了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学说》，加强了包括代孕在内的人工生殖和胚胎研究的法律规制。

当前，英国代孕立法经历了一场深刻变革，《布雷热报告》、《人工生殖技术与法律》等研究报告为政府立法改革和《代孕法》的制定确立了基本思想和框架，在《代孕协议法》中包括三个方面内容：(1)对孕者代孕协议和代孕广告等相关术语进行了法律界定；(2)禁止商业性代孕，任何组织或个人以商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为均属犯罪行为；(3)禁止以报纸、杂志、通讯设施等载体发布第三条第一款列举的代孕广告或中介信息。《人类受精与胚胎学法》中弥补了《代孕协议》、《收养法》等法律的不足，厘定了代孕协议的法律效力和亲子关系，将利他的治疗性代孕上升为治疗不孕症的法律手段，依法保障不孕症，患者获得治疗和拥有孩子的权利。

德国

在德国，代孕是明令禁止的。1989年出台的《收养子女居间法》规定，代孕母亲使用自己卵子为他人生育或者委托夫妇使用自身的精子、卵子培养胚胎，寻找代孕母亲为其代孕的行为均是违法的，应被禁止。

法国

 法国最高法院在1991年根据“人体不能随意支配”原则颁布了禁止代孕母亲的条理，从主体上禁止了代孕行为的出现，在此之后一年的《生物伦理法律草案》更加明确的规定那些替人怀孕的代孕母亲只能自己抚养婴儿，否则将依法追究其代孕行为。

日本

日本在2000年提出了一项报告，明确禁止“借腹生子”和代孕行为，其实质上是允许采取人工体内受精和体外受精两种人工辅助生育技术的存在，但不允许代孕母亲的存在。【杨军：《代孕法律问题研究》，西南政法大学硕士学位论文2007年，第20-22页。】

其他国家

在奥地利、德国、挪威、瑞典和美国部分地区，代孕仍是法律禁止的。

在澳大利亚、丹麦、以色列、西班牙、加拿大、荷兰和美国部分地区，若代孕母亲不以盈利为目的，是合法的。

在美国一些地区、南非、印度、俄罗斯、格鲁吉亚和乌克兰，商业代孕是放开的。【代孕妈妈法律探讨http://wenku.baidu.com/view/0506dd62aaea998fcd220e1f.html】】

代孕情况下父母子女身份的认定 ：

代孕技术的出现，虽然给众多不孕夫妻带来了福音，但也对传统民法上的亲子身份认定规则提出了挑战。

通过代孕技术所生的子女可以有多个父母，包括“遗传父母（提供精子和卵子的父母）、养育父母（孩子出生后负责抚养的父母）、完全父母（既是遗传父母又是养育父母）、孕育父母（提供子宫的母亲，即代孕母亲）。”如此多的父母给代孕情况下父母子女身份的认定带来了很多困扰。

对于如何确定代孕子女身份关系，根据各国法律，法理，确定代孕子女身份关系，主要有以下四种理论：

1、分娩说。

依据传统民法“谁分娩谁为母亲”之原则，生者即代孕者为母亲，该说认为母亲怀孕分娩后成为法律意义上的母亲是理所应当的。它曲解了代孕母亲本身的意愿，也违背了代孕母亲与委托夫妻缔结代孕协议的初衷。

2、血缘说。

依据血缘关系认为提供卵子者为生物学上真正的母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。但是随着生殖技术的发达，这样的理论不能适应现代科学技术所带来的改变，代孕技术就是很好的佐证。

3、子女最佳利益说。

此说将人工辅助生殖子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归属的争执，将孩子的最佳利益作为判决标准决定对孩子享有亲权的父母，这样的做法主要出现在英美国家。国家基于保护公共利益的需要，有必要介入并加以管制，即由国家公权力机关综合衡量各种相关因素来判断谁作为子女的亲权人能够最大程度地保护子女的利益。

4、契约说(或称“人工生殖目的说”)。

认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖的过程以前，已经同意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的自治决定。但是“尽管私法尊重公民意思自治但自治并不等于放任，任何自治行为都必须有一定的界限，突破界限也就等于突破了彼此私权的禁区，没有权利禁区也就没有了私权存在的空间。”对于代孕父母子女法律地位的认定问题，如果完全由代孕合同当事人自行约定而无任何限制，这有违身份法上的一般原则。 

综上，上述四种学说因各有其缺陷，无一能独立成为我国认定代孕父母子女身份的基准。【关于“代孕现象”的法律思考http://wenku.baidu.com/view/6ea8376af5335a8102d22096.html】】

存在问题：

代孕行为作为人类医学技术发展的产物，其所产生的问题不仅涉及到医学，还要存在于伦理道德、法学、女权、人权等诸多领域，若想真正解决问题就必须要综合各领域意见，科学的进行综合权衡各方建议，才能真正制定出一部科学的、完善的代孕法。   1.道德伦理隐患： 

1）夫妻关系存在隐患  

2）亲子关系出现危机 

3）孩子容易受到伤害  

2.技术未成熟： 

1）多胞胎婴儿的出现 

2）代孕母亲的健康状况 

3）畸形儿出现的问题  

3.社会隐患与道德危机 

1）商业性代孕 

2）非病理原因的代孕 

3）非法代理机构的出现 

4）涉嫌卖淫 

5）代孕母亲的存在价值【代孕弊大于利资料汇总2003版http://wenku.baidu.com/view/70491a0a4a7302768e9939c0.html】】

解决办法：

【1．将代孕定位为生育辅助手段，仅用于治疗不孕不育。   利用法律的强制性将其限制在合理使用范围之内，不在其他人群中推广，更不能使之成为取代自然生殖。并且要明确适用人工生殖的当事人资格，只有具备合格条件的夫妇才可采取代孕的方式生育后代。     2．确定保密原则。

从保护契约父母利益，孩子健康成长，家庭稳定和供体利益出发，在人工生殖中应坚持保密原则。总言之，我们要坚信的一个社会规律是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为在一开始或许不会被人所接受，但总的说来是具有进步意义的，正如最开始的克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们承认一样，我们相信代孕也会获得社会的认可，并且在各种规范机制的制约下会更加的利于社会的发展，利于社会的稳定，使人们更加幸福。【代孕问题研究报告http://wenku.baidu.com/view/201ab25f0b4e767f5acfcea4.html】】

相关信息：

【2001年3月8日，央视新闻频道《社会记录》栏目播出了《非常妈妈》专题栏目，主持人阿丘代表国内大部分观众采访为人“代孕”的非常妈妈，让社会公众第一次与“非常妈妈”面对面交谈，由此，一时间“代孕”现象引起社会各界的极大关注。

2006年4月19日，中央电视台新闻频道央视论坛栏目播出一期节目《代孕带来了什么》，由协和医院大学的瞿晓梅教授和特约评论员陈小川共同参加了本期节目的现场讨论，节目中就妊娠代孕的实质进行了定性讨论，指出商业化代孕实际上是出租子宫使子宫工具化、金钱化，并针对性地谈到代孕引发的伦理学、法学和社会主义道德问题，也指出如向顾及到代孕的真正需要，并探讨合理的方式和手段是长远的考虑。

2007年2月重庆电视台《情感方程式》栏目，也请求代孕妈妈和有关专家进行了面对面交流，而且还请到一个代孕网站的站长，主持人戴军和李静对其进行了采访，又一次让观众深刻了解到代孕。【代孕的法律思索http://wenku.baidu.com/view/382b02c08bd63186bcebbcf6.html】】

央视记者用半年时间深入代孕中介了解到：购买20岁左右的女孩女孩的卵子需要三万元到十万元不等。主要由捐卵女孩所捐的卵子质量而定。

为了赚钱，年轻女孩不惜出卖自己的卵子，代孕妈妈不惜“出借”自己的肚子。在与多家代孕中介接触中，记者看到，他们为客户联系的出卖自己卵子的女孩大多在20岁左右，有的刚刚工作，不少还在读大学，有的甚至还在读高中。一个读高三的18岁女孩告诉记者，她卖卵挣钱竟然是为了还清信用卡。

【据有关人士介绍，武汉现有大小代孕公司近百家，每家代孕公司掌握着几个到上百个代妈。代妈大多是来自湖南、湖北等地偏远农村的妇女，她们代孕赚钱的目的，主要是为了回家盖房或者供孩子上学。最近几年，也出现了少数高学历和90后的年轻代妈。据悉，一北外女研究生可能与丈夫感情不好，离家出走后靠代孕谋生，遭到了几乎所有人的反对、谩骂。【北外研究生离家出走代孕谋生 一单15万元http://news.163.com/14/0729/08/A2ADQCGJ00011229.html】】

相关作品

电影：《代孕爸爸》导演：萨里克·安德亚斯杨，发行公司：Enjoy Movies 。国家地区：俄罗斯。

微电影：《代孕》（疯人映像微电影）导演：立二拆四。副导演：疯人蜘蛛。

书籍：《婴儿生意》2006年出版。作者：美国哥伦比亚大学教授德博拉·斯帕尔(DeboraL.Spar)。

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